Sin embargo, para su aplicación dentro del
razonamiento jurídico, siempre existirán conflictos
entre determinados principios, lo que no quiere decir que
esté en juego su validez constitucional. Es en esas
circunstancias que se aplica la Jerarquía
móvil, que otorgará mayor peso
específico a un principio sobre otro para un caso
concreto, luego de lo cual, superado el conflicto y resuelto el
caso concreto, los principios readquirirán su mismo nivel
jerárquico constitucional; hasta que sean confrontados
entre ellos nuevamente, ó con otros, en otros casos
concretos.
Por otro lado, esta práctica jurídica,
implica que el razonamiento sea prevalentemente constitucional,
por lo que el intérprete constitucional debe ser
convincente con su decisión; eliminándose con ello
el criterio discrecional, que se movía en
un plano meramente subjetivo por estar estrechamente a la
opinión que se formaba el intérprete; más no
respondía a una práctica de razonamiento en base a
principios supremos. Evidentemente, esta teoría es
más garantista y efectiva.
Esta teoría, dará forma al modelo
político del llamado estado de Derecho.
Neo
constitucionalismo como Modelo Político.
Como se ha indicado anteriormente, la preeminencia de la
Ley, implicaba a su vez que esta sea fuerte para poder ser
aplicada; y por tanto, solo podía serlo en un escenario
público igualmente fuerte
En tal sentido, el Estado debía ser lo
suficientemente fuerte y coercitivo para garantizar el
establecimiento del Principio legalista del positivismo
jurídico. Es así como se da forma al llamado Estado
de Derecho, precisamente por el entendido que de acuerdo a esta
teoría jurídica, mayor aproximación al
derecho lo tenía la Ley. El Estado de Derecho se sostiene
en la teoría política clásica de la
separación de los Poderes del Estado.
Por lo tanto, esta visión del modelo
político de la estructura del Estado, implicaba que se
presenten cuatro características fundamentales que
permiten el desarrollo del mismo, cuales eran:
Estado coercitivo. Es decir, que el imperio y
prevalencia de la Ley, le otorga a la función
pública, un valor coercitivo para el sometimiento de
los ciudadanos, y por tanto solo la Ley regulará las
conductas sociales. En tal forma, la costumbre legislativa
adoptará la postura que impongan los grupos de
interés, que serán los que orienten el
sentido de las Leyes, para satisfacer a ciertos grupos de la
sociedad que sin ser mayoritarios, tendrán una gran
influencia en las decisiones legislativas para mantener
vigentes importantes dosis de poder; como los
económicos, empresariales, gremiales; y dentro de los
sociales, los que identifiquen ciertos sub – sectores
individualizados.Administración Pública impositiva. El
sometimiento legal, implicaba que la administración
pública sea el brazo coercitivo de la Ley, y por tanto
obligaba igualmente al ciudadano ó contribuyente a su
propia gestión.Derechos Sustantivos. Es decir, que los derechos
ciudadanos únicamente estaban reconocidos en la propia
ley, y el que no figuraba en ella, no tenía el rango
de tal. Esta forma implicaba que solo el Estado tenía
el poder de otorgar los derechos ciudadanos.Administración de justicia. En este
escenario, la justicia quedaba administrada a la voluntad
ú orientación de la Ley, y por tanto
perdía su dimensión deontológica como
fin supremo del Derecho.
La evolución del Derecho constitucional en las
últimas dos décadas del siglo XX, comienza a
otorgar una nueva visión jurídica al tema de la
justicia, y aparecen los derechos fundamentales, es decir, los no
escritos pero si reconocidos por los ordenamientos
jurídicos; entendidos estos, ya no solo como la
prevalencia del principio de la legalidad pura.
Es así como dentro de la dimensión
política, el Neo constitucionalismo otorgará una
nueva visión de las características en reemplazo de
las que imponía el Estado de Derecho, que
serán:
Estado Constitucional. Mediante el cual los
principios y valores jurídicos constitucionales, hacen
valer su predominancia sobre la Ley. Será la Ley la
que deberá someterse a la interpretación
constitucional. Por tanto, se requiere de un Estado que no
imponga sus condiciones coercitivas, sino que garantice al
ciudadano una legislación que satisfaga las mayores
necesidades de un sectorsocial igualmente mayoritario. Por tanto, la
técnica legislativa adoptará la real defensa de
las necesidades sociales mayoritarias, desterrando los usos
de los grupos de intereses.Nueva Gestión Pública. Al
orientarse al estado en una perspectiva social de la
satisfacción de las necesidades, la función
pública adquiere también una real
dimensión social; es decir, que ya no será
el brazo coercitivo del Estado, sino que servirá
para ayudar al ciudadano en la satisfacción de sus
requerimientos básicos. La corriente europea,
apunta a la profesionalización de la
función pública, por lo que para acceder a
cargos públicos, se requiere de una licenciatura
que valide sus funciones. A decir de Canales Aliende, la
gobernabilidad afecta é implica, no solo una
reorientación de la gestión pública,
sino también del "estilo" de las políticas
públicas4.Derechos Fundamentales. Es precisamente la
incorporación de los derechos no escritos a los
ordenamientos jurídicos y que han sido tratados y
validados e través de los Tratados
Internacionales.Impartición de Justicia. De esta manera,
la justicia adquiere una dimensión más real
y material, de manera que los principios constitucionales
garantizarán la vigencia de los derechos de la
persona humana, precisamente a través del control
constitucional y de los procesos
constitucionales.Neo
constitucionalismo como
ideología.Implica la incorporación de los
pensamientos filosóficos para la evolución
del Derecho, guardando estrecha relación con el
neo constitucionalismo a partir de su Teoría del
derecho. Vale decir, que la Teoría de Derecho del
Neo constitucionalismo, es una consecuencia del
desarrollo de los pensamientos filosóficos que se
generan en todo el campo del Derecho. Por tanto, estos
pensamientos, mantendrán una puerta abierta dentro
de la ideología neo constitucional, para permitir
que este se vaya actualizando constantemente, y a su vez
se incorporen nuevos pensamientos, que al ser validados
jurídicamente adquirirán la
dimensión de Teoría de Derecho, pero
siempre, en el ámbito del neo constitucionalismo,
quizás, hasta la aparición de un nuevo
paradigma.Poderes públicos del Estado
de Derecho y del Estado Constitucional.Como se ha advertido, existe marcada
diferenciación entre el modelo del Estado de
Derecho, con el Estado Constitucional.Ello también implicará que exista
un sustento de modelo de Poderes Públicos
igualmente particulares y sustancialmente diferenciados.
Mientras que el Estado de Derecho se sostiene en la
separación de los Poderes clásicos del
Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), el Estado
Constitucional contempla además, a los
Órganos Constitucionales
autónomos.La separación de poderes clásicos,
es un modelo que también nace de la
Revolución Francesa, la cual a su vez da origen al
positivismo puro como teoría del Derecho, el cual
impedía a los jueces interpretar la Ley, siendo
tan solos boca de ella, a decir de Montesquieau.
Este modelo, a decir de Locke, condensa al Poder de los
Jueces, en el de los legisladores, los únicos que
podían interpretar el sentido exacto de la Ley que
dieron. Así, rigen la vigencia de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y el Judicial considerado como uno
de orden Federativo, en cuanto quedaba sujeto al control
delsegundo. En este esquema, igualmente nace la
casación como institución procesal, que
precisamente era el mecanismo judicial por el cual el
Poder Legislativo podía nombrar Tribunales
especiales con la finalidad de corregir los errores de
aplicación de la Ley en las sentencias de los
jueces.Posteriormente, con el positivismo moderado, el
cual permite la interpretación constitucional solo
en casos de vacíos normativos, se consolida la
presencia Judicial como un auténtico Poder, el
cual no obstante va a estar históricamente
intervenido por los poderes políticos.El Estado de Derecho pues, consolida el modelo
de separación de Poderes como natural a su modelo
político.Por su parte, el neo constitucionalismo,
incorpora la presencia de Órganos Constitucionales
autónomos, los cuales sin ser Poderes del Estado,
tienen autonomía reconocida por la propia norma
constitucional, naciendo de ella, siendo por tanto
independientes. El origen de esta tendencia
ideológica, se desarrolla precisamente por el
descrédito histórico de los Poderes
Judiciales de occidente en cuanto a interpretación
constitucional, y como mecanismo de control concentrado
de la Constitución. Para otorgar
justificación a esta ideología, la
conformación de los Tribunales Constitucionales en
la propia Constitución, era el único
mecanismo viable. Por tanto, identificada esta forma, se
incorporan además otros órganos dentro de
la nueva concepción de la función
pública como servidora de las necesidades
ciudadanas. Así nacen además de los
Tribunales, los Ministerios Públicos, los Jurados
Electorales, Defensorías del Pueblo, Consejos de
las Magistraturas y demás.Obviamente, estos órganos al estar en la
misma jerarquía constitucional de los Poderes
clásicos, adquieren similares facultades y poderes
que garanticen su independencia y autonomía. Sin
embargo, será el Tribunal Constitucional como
máximo y único órgano de
interpretación constitucional, el que
adquirirá una supremacía extra ó
supra poder.Control
Judicial en el Modelo Neo
constitucional.En todo este escenario se desarrollan las
políticas judiciales, una de las cuales
está referida al control judicial, el cual a su
vez, posee dos perspectivas: una funcional y la otra
organizacional.La perspectiva funcional del control
judicial, está dirigida fundamentalmente a la
propia figura del Juez como integrante de los
órganos jurisdiccionales y sus labores que
desempeña en ellos. Por tanto, este tipo de
control judicial a su vez será de carácter
disciplinario. En él, se aprecian tanto la
conducta del juez, sus costumbres dentro del
ámbito judicial y las actuaciones jurisdiccionales
que merezcan una intervención inmediata por
violación flagrante de la ley en el ejercicio de
sus funciones; de ahí, su perspectiva
funcional.De otro lado, la perspectiva
organizacional, estará referida a la adecuada
conducción organizativa de los procesos judiciales
dentro de la organización de la gestión del
Despacho Judicial. Se sabe que los pasos, plazos y
términos procesales, sufren de incumplimiento en
la ejecución misma de los procesos, por
deficiencias estructurales que son revisadas en la
gestión del Despacho Judicial. Es decir, la
estructura organizacional, va a condicionar el adecuado
cumplimiento de las actuaciones procesales, por lo que
dependiendo de su eficacia, se garantizará un
mayor grado de cumplimiento procesal. Por el contrario,
si la organización carece de esa adecuación
estructural, la desatención de las actuaciones
procesales, sufrirán evidente
perjuicio.Identificadas las perspectivas del control,
queda entonces por definir quienes serán los
agentes encargados del mismo.Para ello, es necesario recordar y tener
presente, el escenario social en donde se van a
desarrollar tales medidas de control. Es decir, estamos
en un Estado Constitucional, en donde existe una nueva
visión de la Gestión Pública y en
donde se comparten dimensiones constitucionales como
Poderes del Estado y Órganos Autónomos. Por
lo tanto es muy importante finalmente definir quienes
estarán a cargo del control judicial.Este modelo político exige que el Estado
realice una función pública más
eficaz y por tanto deberá encargarse de ejecutar
sus políticas en favor del ciudadano. En el tema
de Justicia, esa responsabilidad si bien recae en el
Estado, se debe identificar que agente debe estar
encargado de ello; de ahí las posturas internas,
externas y mixtas.Agentes
de controlPostura Interna. Una de las primeras
posturas, expone que el control judicial debe permanecer
exclusivamente hacia el interior del Poder Judicial; es
decir, a cargo de los propios jueces. Se sustenta esta
teoría en el hecho que solo los jueces conocen de
la problemática judicial tanto organizativamente
como funcional. La visión por tanto, tendrá
una perspectiva de especialización en la materia
por estar a cargo de los propios operadores que
están inmersos en el quehacer judicial diario y
por tanto son los únicos que se encontrarán
en mejores condiciones para la evaluación
contralora.Postura Externa. Quienes refutan esta
postura, exponen el control externo exclusivo; es decir,
que sea la sociedad civil la que esté a cargo del
control judicial. Se sustenta en el hecho que siendo los
propios jueces los contralores, por un mal sentido de
espíritu de cuerpo y solidaridad, no
ejercerán una auténtica función
sancionadora, desnaturalizándose la labor
contralora y favoreciendo la impunidad. Se refuerza esta
postura con el hecho que en muchas Cortes de provincias,
los cargos contralores son rotativos y por tanto existen
pactos tácitos de no sancionar en reciprocidad a
posteriores acciones disciplinarias a cargo de los mismos
colegas.Indudablemente esta postura cuenta con una
amplia opinión favorable tanto del sector social,
como del sector político, y ello, por las muestras
de corrupción que son dadas a conocer por los
medios de comunicación a la opinión
pública. Sin embargo, ambas corrientes que parecen
uniformes, solo lo son en la forma más no en el
fondo. De ellas, la social responde a un sentimiento de
frustración al no contar con un sistema judicial
eficaz y eficiente; lento en sus procesos é
impredecible en sus respuestas. Sumado a ello, la
corrupción agrava ese sentimiento de rechazo al
considerar que todos los integrantes del sistema,
están imbuidos por el manto de la
corrupción. Por su parte, la opinión
política aprovecha de las coyunturas de
corrupción colocándose del lado del sector
social para aparecer solidario con el mismo, a fin de
distinguirse de otro Poder del Estado, al cual hay que
desacreditar para, ó bien desviar la
atención respecto de su también rechazo
público ó para obtener réditos
ajenos que eleven sus márgenes de
aceptación. No hay que perder de vista que
además, el control político del Poder
Judicial, ha sido histórico y continuo; y si bien
en los últimos años ha existido apariencia
de respeto al Principio de Autonomía, en
cuestión política la intervención
siempre será sutil; como por ejemplo en cuanto a
manejos de presupuestos, normas orgánicas, etc.
Precisamente, la regulación legislativa en temas
de gobierno y control judicial, puede derivar en tal
sutiliza.Por tanto, hay que identificar ambos intereses,
diferenciarlos y determinar cual es el más
próximo a la eliminación de la
corrupción judicial como tema de la agenda
pública.En el caso de la vertiente social, se
propone que el control sea exclusivamente por un ente
ajeno a cualquier ámbito público, pero que
tenga suficiente facultad de intervención. Esta
vertiente colisiona con el orden constitucional, ya que
solo el Estado puede ejercer acciones públicas a
través de los órganos ó Poderes que
reconoce la Constitución.En consecuencia, surge la otra vertiente
política, que apunta al Consejo Nacional de la
Magistratura, para delegar en él las acciones de
control5. Sin embargo, de acceder a ello, se
plantearía el debate sobre el ejercicio de los
poderes públicos que debe ejercer el Poder
Judicial como Poder del Estado, ya que
eliminándose el control de su ámbito, es
evidente que su poder quedará disminuido
y ello en ciencia política, es inviable. Se
abriría además el debate público de
los grados de poder que manejaría un
Órgano Autónomo, sus límites y
excesos; es decir, que tanto puede ser más
poderoso que un Poder del Estado. Ello, se
considera negativo y contrario al espíritu del neo
constitucionalismo como modelo político, ya que lo
que este busca no es el fraccionamiento estatal ni la
disfunción desmedida de atribuciones
públicas, sino una mayor atención a las
necesidades ciudadanas por parte del Estado y por tanto,
una mejor eficiencia en sus gestiones. De producirse
ello, las prerrogativas podrían extenderse, y de
ahí solo quedaría un paso a lo que es el
gobierno judicial y la capacitación judicial. Como
antecedente, el tema ha quedado solucionado por ejemplo
en Argentina, en donde se produjo el mismo debate
público y que ha concluido con el reconocimiento y
aceptación que es el propio Poder Judicial el que
debe ejercer los actos de poder de gobierno y control, en
lugar del Consejo de la Magistratura; debate por cierto
que consolidó la posición y liderazgo
institucional de la Corte Suprema de la República
Argentina.Postura Mixta. Finalmente, aparece una
postura intermedia, la cual también tiene dos
vertientes. Esta es la del control mixto; es decir, por
miembros de la judicatura y representantes de la
sociedad. No existe sin embargo un criterio consolidado
de como hacer representar a la sociedad, y se recurre a
las instituciones académicas y de gremios
profesionales, sin embargo, cierto sector social reclama
una mayor representatividad mucho más popular que
profesional ó académica. Esta falta de
determinación impide que se ejecute adecuadamente
cualquier acción que orienta esta
tendencia.Al respecto una vertiente de esta postura,
indica que deben formarse cuerpos colegiados mixtos que
tengan facultad decisoria en la toma de decisiones para
sancionar a los jueces. Con ello, se pretende imbuir de
facultades sancionadoras mixtas, tanto a los jueces como
a los miembros de la sociedad, quienes conjuntamente
podrán sancionar a los jueces como producto de una
acción contralora.La otra vertiente, reserva la facultad
sancionadora en los jueces contralores y delega la
función consultora a los miembros de la sociedad,
quienes podrán actuar como consejeros a modo de
consultas ó por propuestas directas; más no
tendrán mayor intervención en la
imposición de sanciones, las cuales se reservan a
los jueces de control.Esta vertiente de la postura mixta, es
apuntalada desde el interior del Poder Judicial,
considerándose que si es oportuno acceder a la
sociedad para que pueda coadyuvar en las acciones de
control y sobre todo conocer la problemática
é involucrándose en sus soluciones, con el
concurso de profesionales especializados en
metodologías organizacionales; ya que
también se considera que es un deber de la
ciudadanía intervenir en el diseño de su
sistema judicial.Así mismo, refuerza esta vertiente, el
hecho que solo un juez puede juzgar disciplinariamente a
otro juez cuando el tema es referido a desviaciones
é irregularidades manifiestas de la función
jurisdiccional que deban merecer la intervención
contralora en base a los principios de oportunidad y
especialidad. En efecto, en un tema con trascendencia
jurídica que haya merecido la intervención
contralora, se requiere que el agente de control no solo
posea los conocimientos de la técnica y ciencia
jurídica, sino que además este investido de
la facultad jurisdiccional para legitimar su
intervención. Solo un juez, por mandato de la
Constitución, está facultado a
emitir un juicio de razonamiento sobre aspectos
con revestimiento jurídico; de ahí surge el
Principio de la Unidad y Exclusividad de la
Función Jurisdiccional; y ningún
funcionario público puede ostentar tales
facultades. Ahora bien, esos aspectos con revestimientos
jurídicos, se presentan en la tramitación
de los procesos judiciales, cuando el juez viola los
principios de congruencia y razonabilidad en sus
resoluciones, é interviene el órgano
contralor en función también a los
principios de oportunidad y unidad, a efectos de imponer
su potestad sancionadora inmediata, en defecto de lo que
demore la actuación del órgano superior, y
a fin que los usos y costumbres judiciales de otros
jueces no se vean alteradas por inacción, lo que
genera la impunidad. Evidentemente si bien este aspecto
es debatible, no hay que perder de vista los argumentos
de la exclusividad de la potestad
jurisdiccional.Lo que se pretende es evitar que se genere
impunidad con la demora en la revisión del caso
por el Superior, el que si bien está facultado a
sancionar, no obstante la demora en que se avoque a la
causa por apelación, puede generar una inadecuada
costumbre de otros jueces, quienes al ver que no se
sanciona al evidente infractor, puedan conducirse a actos
similares. Ello agravaría la corrupción y
generaría impunidad. Por tanto, la
intervención contralora en lo jurisdiccional, debe
ser la última ratio del control
judicial y solo cuando se advierte una manifiesta
violación a los principios antes dicho en
perjuicio del supremo interés social,
únicamente.En consecuencia, queda claro que solo los jueces
pueden ejercer estos juicios de razonamiento en el
ámbito jurídico, en razón de su
especialidad y por mandato constitucional.Al parecer esta segunda vertiente de la postura
mixta, es la que se orienta mejor dentro del
ámbito y perspectivas del Neo constitucionalismo
como modelo político. Por cierto, también
se inserta como Teoría de Derecho en cuanto sea
ejercida en las propias acciones contraloras para la
solución de los casos.Conclusiones.
1ª El modelo político de
Estado, se ha transformado del Estado de Derecho, al
Estado Constitucional, el cual viene insertándose
en las sociedades democráticas latinoamericanas,
siendo el Perú uno de los países con
creciente desarrollo.2ª Este orden del Estado
Constitucional, exige un cambio sustancial como
Teoría del Derecho y como Modelo Político,
el cual apunta a la eficiencia del Estado en
función al orden social pleno a favor de los
ciudadanos, originando perspectiva de la Nueva
Gestión Pública.3ª El escenario socio –
político para el desarrollo del modelo
político del Estado Constitucional, ha originado
el surgimiento de Órganos Autónomos de
carácter constitucional que en la práctica
adquieren dosis de poder representado por sus
acciones y facultades públicas. No obstante no
deben implicar conflictos de poderes constitucionales por
falta de definición y determinación de sus
facultades, sino que por el contrario, estas deben
mantener la visión que el Estado Constitucional
exige garantizar los derechos ciudadanos en su
máxima expresión y por tanto la
estructuración de los órganos
públicos debe ir en función a ello y no
como muestras de extra poder
constitucional.4ª Las políticas judiciales
como tema de Estado en el valor de la Justicia, deben
adecuarse a los modelos que impone el Neo
constitucionalismo. Ello en consecuencia requiere la
adopción de las mejores políticas y
acciones en gobierno, gestión y
organización. La función de control
judicial, será pues, parte de las políticas
de gobierno y gestión, apuntando a la
transparencia social como lo exige el Modelo
Político del Estado Constitucional.5ª Como consecuencia de la
conclusión anterior, las políticas de
control judicial deberá orientarse en dos
perspectivas: funcional y organizacional, y por tanto
exigir del propio Estado, la satisfacción de
recursos para un mejor diseño y sostenimiento
permanente como organización hasta conseguir su
eficacia que sostiene el Estado
Constitucional.6ª El control funcional externo
ajeno a los Órganos Autónomos y conducido
exclusivamente por la sociedad civilmente representada,
escapa al ámbito de la Constitución,
careciendo por tanto de legitimidad
constitucional.7ª Por su parte el control funcional
por parte de los Órganos Autónomos, genera
conflictos de poder público reservado al Poder del
Estado (Judicial), degenerando el sentido del modelo
político del Estado Constitucional.8ª El control judicial mixto, debe
orientarse a la participación de la sociedad
civilmente representada, previa determinación de
sus formas de representación.9ª La participación de la
sociedad civilmente representada en el control judicial
mixto, debe ser de orden consultivo, reservándose
a los jueces la facultad sancionadora en primera
instancia, en razón a los Principios de
Especialidad y Exclusividad de la función
jurisdiccional, ya que por mandato de la
Constitución, solo los jueces pueden asumir tales
funciones públicas especialísimas, en las
cuales desarrollarán el Neo constitucionalismo
como Teoría del Derecho.Lima, Setiembre del 2006.
Autor:
Sergio Salas Villalobos
Locación: Lima,
PerúProfesión. Magistrado. Juez
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima Estudios pre
grado: Universidad Nacional Mayor de San Marcos Estudios
de Post Grado: Maestría en Derecho con
mención en Política Jurisdiccional.
Pontificia Universidad Católica del
Perú.Cargos de importancia: Presidente
de la Corte Superior de Justicia de Lima, años
2001 – 2002Presidente de la Asociación
de Jueces para la Justicia y la Democracia. Perú.
1999 – 2000Conferencista
Internacional.Profesor de Derecho Judicial,
Universidad de LimaProfesor de la Academia de la
Magistratura. Perú.
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